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Professor Carlos Maria Feijó, 25 de Março de 2020

A epidemia do Covid-19 declarado pela Organização Mundial da Saúde (OMS) no passado dia 11 de Março certifica que a propagação do vírus SARS-Cov-2, vulgo corona vírus, é global e que as autoridades de todos os países devem tomar medidas para conter, gerir e reduzir os riscos da doença. É neste contexto que o país se prepara para, pela primeira vez na sua história, ver declarado o estado de emergência.

No passado e enquanto vivemos o período de guerra foi-nos várias vezes colocada a questão política e jurídica sobre se deveria ou não ser declarado o estado de necessidade constitucional, ou seja, se estavam reunidas as condições para serem declarado o estado de sítio ou estado de emergência. A resposta jurídica e política que se adoptou fundava-se, essencialmente, na desnecessidade de se limitarem direitos, liberdades e garantias fundamentais. No momento actual, ao ter reunido o Conselho da República, o Presidente da República indicia que se prepara para declarar o estado de emergência. Trata-se de uma decisão política e jurídica que, pelo seu significado, se pretende dar nota no texto que se segue.

Os estados de excepção constitucional, em especial no caso o estado de emergência, implicam a possibilidade de restrições mais intensas aos direitos fundamentais do que aquelas que normalmente são aceites

Em primeiro lugar, vale dizer que o estado de necessidade é, desde logo, um instituto jurídico constitucionalizado. Ou seja, é a própria Constituição que o consagra e estabelece o seu regime de declaração. Portanto, a sua regulamentação jurídica é, em si mesma, um limite às circunstâncias, forma e âmbito da sua declaração pelo poder político. No plano infra-constitucional, o seu regime foi desenvolvido pela Lei n.º 17/91, de 11 de Maio, que também regula a declaração do estado de guerra e do estado de sítio. Ao abrigo da Lei n.º 17/91, de 11 de Maio, o estado de emergência é declarado “quando as situações determinantes do estado de excepção se apresentam com menor gravidade, nomeadamente, nos casos em que se verifica ou haja indícios de calamidade pública.” Claramente, a situação causada pelo Covid-19 afasta tanto a declaração do estado de guerra e do estado de sítio. Com efeito, o estado de guerra caracteriza-se pelo emprego de meios militares dentro dos pressupostos próprios da actividade de defesa nacional. Por sua vez, o estado de sítio é declarado “nos casos em que se verifiquem ou estejam iminentes actos de invasão de forças estrangeiras ou tumultos, pondo em causa a soberania, a independência, a integridade territorial ou a ordem constitucional e não possam ser afastadas pelos meios normais ao alcance do Estado. 

Na verdade, em termos jurídicos, estamos a falar do grau de intensidade da crise ou evento que desencadeia o estado de emergência e dos respectivos efeitos: em situação de estado de sítio é admissível a suspensão total de direitos, liberdade e garantias. Enquanto no estado de necessidade é apenas permitida a suspensão parcial. Por conseguinte, equacionando, parece-nos que o Covid-19 desencadearia um estado de suspensão menos intenso intenso das restrições aos direitos, liberdades e garantias fundamentais.

Os estados de excepção constitucional, em especial no caso o estado de emergência, implicam a possibilidade de restrições mais intensas aos direitos fundamentais do que aquelas que normalmente são aceites. Daí a necessidade de se explicarem as razões e os pressuposto da declaração do estado de emergência.

Resumidamente, os direitos, liberdades e garantias constitucionais consagram aos seus titulares uma amplitude de liberdades agir e, simultaneamente, de o Estado não se intrometer, devendo ainda garantir e promover. De entre elas: a liberdade para iniciar uma actividade económica; liberdade de escrever, expressar ou por outra forma divulgar o seu pensamento ou ideias; liberdade de criação artística, cultural ou científica; liberdade de circulação e fixação de residência; liberdade de reunião e manifestação; liberdade de associação; liberdade de culto e religião, etc.

Se a sua vertente positiva está associada a uma permissão de agir para o seu titular, a vertente negativa está associada a obrigações negativas para o Estado (poder e Administração) e demais entidades públicas: o Estado deve abster-se de estabelecer proibições ou limitações de direitos fundamentais fora dos termos estabelecidos pela própria Constituição – obrigação de não interferência. Mas também estão associadas obrigações positivas para o Estado e entidades públicas: a elas caberá assegurar as condições de exercício dos direitos fundamentais; legislar e regulamentar o exercício de tais direitos em conformidade e obediência à Constituição; assegurar a disponibilidade de meios e organização para o exercício de certos direitos (por exemplo, para o exercício do direito de antena); garantir os meios necessários de prevenção e sanção de eventuais ingerências por parte de terceiros; garantir a aplicação da justiça pelos tribunais.

O estado de emergência, como se disse, é declarado para limitar direitos, liberdades e garantais perante uma situação de crise, que sendo já uma ameaça pode até não constituir ainda perigo iminente de modo a permitir às autoridades antecipar-se na protecção à colectividade como um todo.

Sabemos que todo o acto de regulação comporta em si algum tipo de restrição e, no que toca aos direitos, liberdades e garantias, o regime geral, a forma e a materialidade de tais restrições estão balizadas pelo artigo 57.º da Constituição; preceito esse que estipula:

“1. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário, proporcional e razoável numa sociedade livre e democrática, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 2. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão nem o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”

Decorre, então, do citado artigo 57.º um conjunto de pressupostos e requisitos materiais que analisaremos de seguida e também requisitos quanto à forma da lei restritiva de direitos, liberdades e garantias. Assim, do ponto de vista formal, a restrição de direitos, liberdades e garantias só pode efectivar-se mediante: 

a) Lei em sentido formal. Ou seja, compete exclusivamente à Assembleia Nacional legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias e restrições aos mesmos [alíneas b) e c) do artigo 164.º]. Trata-se de matéria de reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia Nacional e, portanto, não é admitida a possibilidade de autorização ao Presidente da República para legislar nestas matérias. Fica, assim, assegurado que a matéria dos direitos fundamentais não queda na disponibilidade de regulação da Administração, sujeita a critérios de conveniência, mas que seja decidida pelo órgão legislativo soberano do Estado, que exerce a função em representação do povo e nele congrega as várias orientações políticas que receberam mandato em eleições;

b) Lei geral e abstracta. Isto é, por um lado, tem de ser uma lei que tem como destinatários a generalidade das pessoas, por oposição à lei que se aplica apenas a uma pessoa ou a um conjunto identificado de pessoas. Por outro lado, lei abstracta é aquela que é aplicável a um conjunto indeterminado de casos. Em resumo, a lei que restringe direitos, liberdades e garantias tem de dirigir-se à generalidade das pessoas e aplicar-se a um conjunto indeterminado de casos;

c) lei sem efeito retroactivo. O que significa que a lei que restrinja direitos, liberdades e garantias pode ter aplicação apenas para o futuro; dito de outra forma, a lei não pode aplicar-se a factos já ocorridos. A não retroactividade constitui uma garantia para os cidadãos que os actos praticados em determinado momento têm os efeitos cominados pela lei vigente nessa data e que podiam razoavelmente antecipar. Está em causa a tutela do princípio da confiança, que decorre directamente do primado do Estado de Direito Democrático. Visto panoramicamente o regime formal, passemos agora ao regime material. A doutrina reconhece pelo menos três níveis de restrições impostas aos direitos, liberdades e garantias por via de lei: as restrições directamente previstas pela Constituição (restrições constitucionais directas), as restrições impostas por lei (infra-constitucional) sob autorização da Constituição (restrições sob reserva de lei restritiva) e as restrições impostas por lei infra-constitucional sem autorização expressa da Constituição (restrições não expressamente autorizadas).

A não retroactividade constitui uma garantia para os cidadãos

Analisemos as condições cumulativas de licitude constitucional, em termos materiais, aplicáveis à restrição de direitos, liberdades e garantias:

a) Autorização constitucional: a existência de autorização constitucional para a imposição de restrições. Diremos que tal autorização constitucional poderá ser expressa, decorrendo directa e imediatamente do texto constitucional; ou tácita, podendo não ser expressa, mas estar implícita em norma constitucional. Quanto às restrições não expressamente autorizadas pela Constituição, são  avançadas três critérios de admissibilidade, que acompanhamos:

(1) que a lei se limite  a «revelar» ou a concretizar limites de algum modo presentes na Constituição, não sendo de admitir que se criem autonomamente limites supostamente imanentes;

(2) que a definição de tais limites seja o único meio de resolver conflitos de outro modo insuperáveis entre direitos constitucionais de idêntica natureza;

(3) que tais limites reduzam o âmbito do direito ou direitos atingidos apenas na medida estritamente necessária à superação do conflito;

b) Proporcionalidade: que a restrição se limite ao necessário, proporcional e razoável. As restrições aos direitos, liberdades e garantias têm de ultrapassar o teste da proporcionalidade, que se desdobra no seguinte: as medidas restritivas devem constituir o meio adequado para a salvaguarda de outro bem, direito ou interesse com tutela constitucional (princípio da adequação); devem ser necessárias, exigíveis, por não haver à disposição outro meio menos gravoso que possibilite a realização do mesmo fim (princípio da necessidade); e devem ser doseadas na medida justa para a realização do fim em vista (princípio da proporcionalidade em sentido restrito). Está em causa a proibição de medidas restritivas excessivas ou que causem maior lesão do que a que seria necessária para aquele fim de proteção;

c) Propósito: que a restrição tenha por objectivo salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. A imposição de restrições aos direitos, liberdades e garantias tem uma finalidade constitucionalmente predefinida a que o legislador deve obediência. Ou seja, ao legislador não é permitido determinar restrições de direitos quando tal restrição não sirva o propósito de assegurar a salvaguarda, a protecção, de outros direitos e interesses protegidos ao mesmo nível constitucional. Daqui decorrem duas ideias-chave: o sacrifício sustentado por um direito fundamental tem sempre motivação e propósitos previamente definidos; e não é válida a restrição de direitos fundamentais para salvaguarda de direitos ou interesses que beneficiam apenas de tutela infra-constitucional (ao nível da lei ordinária ou de normas administrativas);

d) Salvaguarda do conteúdo essencial: que a restrição imposta não diminua a extensão nem o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Saliente-se que o “conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” parece indicar-nos um caminho distinto do “núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias”. Assim, qualquer restrição a um direito, liberdade e garantia encontra como barreira de defesa o que seja definido pela Constituição quanto ao âmbito, profundidade (alcance) e as relações com outros direitos e os seus efeitos (extensão), que, em conjunto, formam parte do núcleo essencial do direito em causa. Uma restrição não pode significar a anulação total do efeito ou utilidade de um direito em favor de outro, sendo sempre necessário assegurar que o direito objecto da restrição mantém a sua eficácia e efectividade.

No essencial, do artigo 57.º resultam os critérios de materiais de proporcionalidade, razoabilidade e necessidade, importando que as medidas salvaguardem o conteúdo essencial dos direitos, liberdades ou garantias em causa: a restrição imposta não diminua a extensão nem o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. E devem ser adoptadas por lei da Assembleia Nacional.

As restrições aos direitos, liberdades e garantias têm de ultrapassar o teste da proporcionalidade

Tal regime material, aplica-se com adaptações à declaração de estado de emergência. Decorre daí que, em situações de excepção previstas na Constituição, como é o caso do estado de emergência, é admissível suspender – parcial e temporariamente – o exercício de certos direitos, liberdades e garantias. Não se trata da sua restrição ou da alteração do seu núcleo essencial, nem tão-pouco da regulação subjacente à sua efectividade: trata-se de determinar que, por razões extraordinárias, durante um período de tempo determinado, os cidadãos não poderão invocar ou fazer uso das vantagens decorrentes dos direitos, liberdades e garantias.  No caso concreto, a suspensão de direitos, liberdades e garantias poderá ocorrer da declaração de estado de emergência pelo Presidente da República, ao abrigo da alínea p) do artigo 119.º da Constituição. Acto esse que toma a forma de decreto presidencial.

Tal situação é uma das bem tipificadas do artigo 58.º da Constituição ao lado do estado de guerra e do estado de sítio. Tratam-se de situações caracterizadas por serem de efectiva ou iminente ameaça grave, comportarem perigo para a existência do Estado e dos cidadãos, a segurança e organização da comunidade, que para serem debeladas exigem uma resposta extraordinária, com recurso a medidas de excepção. Dir-se-ia que o estado de excepção constitucional é, pois, uma situação anómala, por natureza transitória, destinada a pôr fim a perturbações constitucionais («autodefesa constitucional») ou a situações de calamidade que não possam ser enfrentadas com os meios constitucionais normais.

É de notar, por isso, que não se trata de um acto livre e autónomo do Presidente da República, na medida em que carece da audição prévia da Assembleia Nacional e está sujeito à verificação de pressupostos materiais quanto à situação (factos concretos que determinam a necessidade de aplicação de medidas excepcionais) e requisitos materiais.

Não obstante a necessidade de resposta excepcional a uma situação anómala, há um conjunto de direitos fundamentais que não podem ser afectados. Entende-se que, mesmo em situação de perigo para o Estado ou para a comunidade, estes direitos permanecem plenamente eficazes e não podem ser suspensos. De entre eles, o direito à vida; à integridade pessoal e à identidade pessoal; o direito à não retroactividade da lei penal; o direito de defesa dos arguidos; a liberdade de consciência e de religião, bem como as regras associadas à organização e funcionamento do Estado, como sejam as regras relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania; os direitos e imunidades dos membros dos órgãos de soberania; a capacidade civil e a cidadania. Visto de forma global, diremos que os direitos e regras intangíveis, mesmo em situação de excepcionalidade constitucional, estão intrinsecamente ligados e são corolário do princípio da salvaguarda da dignidade da pessoa humana e do princípio do Estado de Direito Democrático, que constituem as fundações da Constituição e do Estado Angolano. Para além de outros requisitos próprios da declaração do estado de necessidade, merece destaque a primazia atribuída ao princípio da proporcionalidade como bainha de segurança à eventual desproporcionalidade da medida. O estado de emergência e as medidas de concretização devem limitar-se ao necessário e adequado à manutenção da ordem pública; à protecção do interesse geral; e a não ultrapassar o necessário quanto à sua extensão, duração e meios utilizados.

No estado de emergência, a finalidade em causa é a manutenção da ordem pública e da normalidade constitucional. Se os efeitos de manutenção da ordem pública puderem ser alcançados pela suspensão apenas de alguns direitos ou pela imposição de restrições excepcionais, será esse o caminho consentâneo com o princípio da proporcionalidade. A par do regime aplicável às restrições dos direitos, liberdades e garantias, a Constituição estabelece ainda um conjunto de regras de natureza garantística, que visam assegurar que, em determinadas situações, as práticas do Estados e dos seus agentes são de molde a preservar os direitos, liberdades e garantias das pessoas e a prevenir a sua violação, com a consequente degradação da dignidade da pessoa humana das pessoas afectadas.

Sem nos determos sobre cada uma das regras de garantia, destacamos que integram esse bloco: a proibição da pena de morte; a proibição da tortura e de tratamentos degradantes; as regras particularmente gravosas aplicáveis aos crimes hediondos e violentos; a irreversibilidade das amnistias; os direitos reconhecidos aos detidos e presos; as regras aplicáveis à privação da liberdade; as regras de aplicação da lei penal; os limites aplicáveis às penas e medidas de segurança e as regras do processo penal; a possibilidade de habeas corpus e habeas data; as regras aplicáveis à extradição e expulsão; o direito de asilo; o direito a julgamento justo; o direito de petição, denúncia, reclamação e queixa; o direito de acção popular, assim como as regras de responsabilidade do Estado e outras entidades públicas.

Como não poderia deixar, abordamos o tema em termos genéricos e sem o conhecimento dos termos exactos do decreto presidencial que declara o estado de necessidade. Só analisando o texto do diploma poderemos avaliar o grau de intensidade das limitações ou restrições aos direitos fundamentais.

Em qualquer caso e nos termos legalmente previstos, em caso de dúvidas, o Tribunal Constitucional pode ser convocado a pronunciar-se sobre a conformidade constitucional das normas do diploma.

por razões extraordinárias, durante um período de tempo determinado, os cidadãos não poderão invocar ou fazer uso das vantagens decorrentes dos direitos, liberdades e garantias

Assim, em termos constitucionais e legais as balizas estão traçadas e têm limites máximos materiais como a proibição de afectação de certos direitos, liberdades e garantias como o direito à vida e temporais. Ou seja, tais medidas devem limitar-se ao estritamente necessário ao imediato restabelecimento da normalidade, não podendo prolongar-se por mais de 90 dias, sem prejuízo da sua prorrogação. A julgar pelos dados tornados públicos e face aos desafios efectivos do Estado e da população, estamos convencidos que estão reunidos os pressupostos da declaração do estado de emergência, uma vez que o Covid-19 é uma ameaça e um perigo mais do que iminentes.

O presente artigo foi redigido em 25 de Março de 2020 e corresponde ao desenvolvimento da nossa opinião publicada no Jornal de Angola, edição de 26 de Março de 2020. O tema é abordado em termos genéricos e sem o conhecimento dos termos exactos do decreto presidencial que declarara o estado de emergência.